Law Practise 民事訴訟法 基本問題41：主観的予備的併合（同時審判申出共同訴訟）
1． XのY1に対する所有権移転登記請求訴訟とXのY2に対する不法行為に基づく損害賠償請求訴訟は、Y1・Y2それぞれに対し別個に訴訟を提起可能である。しかし。それでは、Xにとって煩雑であるばかりか、紛争の統一的解決も図ることができず、Y1に対する請求では所有権の移転が認められず敗訴となり、Y2に対する請求では所有権の移転が認められて敗訴となるという両負けの危険も存する。
では、Y1を主位的被告、Y2を予備的被告として、主位的被告への請求の認容を解除条件として予備的被告に対する訴訟を提起しうるか。主観的予備的併合の可否が問題となる。
2． 主観的予備的併合とは、共同訴訟人に対する各請求が実体法上の理由で両立し得ない関係にある場合に原告側がどちらか一方の認容を優先的に申し立て、その認容を解除条件として他の請求の審判を求める訴訟形態である。
これによると、前述の別訴による場合の不都合を回避しうる代わりに、主位被告に対する請求の認容判決が確定すれば、予備的被告に対する訴訟は遡及的に訴訟係属を消滅させられることになり、予備的被告の地位が著しく不安定になると同時に、共同訴訟人独立の原則が適用される結果（39条）、一方の上訴によって主位請求と副位請求との併合関係が解消されることになり、裁判所の判断が矛盾する可能性がある。
したがって、このような併合形態は否定されるべきである（最判昭43･3･8民集22-3-551）。
3． そこで、同時審判申出共同訴訟（41条）を利用することが考えられる。
（1） 同時審判申出共同訴訟とは、共同被告の一方に対する権利と他方に対する権利とが法律上併存し得ない場合において、原告の申出により、弁論及び裁判を分離しないで行う併合形態である。
（2） その要件は、①両請求が「法律上併存し得ない関係にある」こと及び②控訴審の口頭弁論の終結の時までに原告の申出があったことである。
②については容易に充足するであるから、①の充足性が問題となる。
ここで、「法律上併存し得ない関係にある」とは、一方の請求の主要事実の一部が他方の請求の抗弁事実となる場合を指し、事実上併存しえないだけの場合はこれに当たらないと解するならば、Y1・Y2の請求はこの場合に該当しないことになる。
しかし、同時審判の申出は、前述のとおり、矛盾した理由による二重敗訴を阻止するための制度であるから、その危険がある限り、「法律上併存し得ない関係にある」とみるべき（または事実上併存しえないだけの場合にも類推適用を認めるべき）である。
（3） 本件においては、同一の建物の所有権の有無が前提であり、矛盾した理由による二重敗訴の危険が認められ、「法律上併存し得ない関係にある」とみるべき（事実上併存しえない関係にあり、41条の類推適用を認めるべき）である。
4． よって、Xは、Y2に対し、同時審判申出共同訴訟を提起しうる。
