Law Practise 民事訴訟法 基本問題42：固有必要的共同訴訟（1）
1． 合一確定の必要があり、かつ、共同訴訟とすることが法律上強制される訴訟を固有必要的共同訴訟（40条1項）という。この場合、共同訴訟人がそろわなければ当事者適格を欠き、訴えが却下されることになる。
したがって、本件訴訟が固有必要的共同訴訟である場合、Y5が被告として弁論再開の申立てた場合、裁判所には弁論再開の必要性が生じる。
2． そこで、本件訴訟の「目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合」（40条1項）であるかが、問題となる。
（1） 固有必要的共同訴訟の判別基準については、実体法的観点、すなわち管理処分権の実体法的性格から考えると、財産の管理処分権が数人に帰属している場合には、その数人を共同訴訟人としなければ、紛争の実効的解決はありえない。したがって、実体法上の管理処分権の帰属を重視し実体法上単独で処分可能な場合は、訴訟上も個別提起による通常共同訴訟であるが、実体法上全員でのみ処分可能な場合は、訴:訟上必要的共同訴訟となると解する。
もっとも、固有必要的共同訴訟とされた場合、共同訴訟人となる者が1人でも欠けると、その訴訟は不適法となり、また、原告の請求を争わない者も手続的理由により被告としなければならないのは、手続上不経済である。そこで、一定の場合には、持分権、保存行為（民法252条 ただし書）、不可分債権（428条）の理論等を駆使して、固有必要的共同訴訟の範囲を縮小し、個別提起を許容すべきと解する。
（2） 本件において、Y1－Y5が負担する債務は、建物収去土地明渡債務であり。可分債務として、各自債務を負う。また、本件訴訟を「固有必要的共同訴訟であると解するならば、共同相続人の全部を共同の被告としなければ被告たる当事者適格を有しないことになるのであるが、そうだとすると、原告は、建物収去土地明渡の義務あることについて争う意思を全く有しない共同相続人をも被告としなければならないわけであり、また被告たる共同相続人のうちで訴訟進行中に原告の主張を認めるにいたった者がある場合でも、当該被告がこれを認諾し、または原告がこれに対する訴を取り下げる等の手段に出ることができず、いたずらに無用の手続を重ねなければならないことになるのである。のみならず、相続登記のない家屋を数人の共同相続人が所有してその敷地を不法に占拠しているような場合には、その所有者が果して何びとであるかを明らかにしえないことが稀ではない。そのような場合は、その一部の者を手続に加えなかために、既になされた訴訟手続ないし判決が無効に帰するおそれもある」（最判昭43･3･15民集22-3-607）。
（3） したがって、本件建物収去土地明渡請求訴訟は固有必要的共同訴訟にあたらない。
3． よって、本件提訴適法であり、裁判所は弁論を再開せずに判決しうる。
Law Practise 商法 No.54：商号使用許諾者の責任
1． Xは、Yに対して、会社法9条および民法415条に基づく損害賠償を請求しているところ、かかる請求は認められるか。
2． 会社法9条は商号使用許諾者の責任について規定されているところ、①会社が「自己の商号を使用して事業又は営業を行うことを他人に許諾」したこと（外観の作出）、②「当該会社が当該事業を行う」との外観が存在することおよび③②について第三者が「誤認」したことが必要である。
しかし、本件において、Zは、Y店舗内で営業していたにすぎず、Yの商号を使用したわけでないことから、①および②の要件を欠き、同条を直接適用できない。
3． そこで、ZがYの商号を使用していたと同視しうる外観が存在し、同条を類推適用しえないかが問題となる。
（1） Yは、総合小売業などを営む株式会社で、地上4階建て（屋上あり）の本件店舗でスーパーマーケットを営んでいたものであり、Zは、そのテナントとして、本件店舗屋上の一部においてペットショップを営んでいたものであるところ、本件店舗の外部には、Yの商標を表示した大きな看板が掲げられていたが、テナント名は表示されていなかったというのであり、本件店舗の内部においても、本件店舗の4階から屋上に上がる階段の登り口に設置された屋上案内板や右階段の踊り場の壁には、「ペットショップ」とだけ表示されていて、その営業主体がYであるかZであるかは明らかにされておらず、そのほか、Zは、Yの黙認の下に、契約場所を大きくはみ出し、4階から屋上に上がる階段の踊り場等に値札を付けた商品を置き、契約場所以外の壁に「大売出し」と大書した紙を何枚も張りつけるなどして、営業をしていたというのである。これら事実は、買物客に対し、Zの営業があたかもYの営業の一部門であるかのような外観を与える事実ということができる。
なお、Zの売場では、Y直営の売場と異なり、独自のレジが設けられて対面販売方式が採られていたが、Zの取扱商品であるペットは、その性質上、スーパーマーケット販売方式になじまないものであって、仮にYがそれを販売するにしても、対面販売の方式が採られてもしかるべきものといえるから、このことから買物客が営業主体を外観上区別することができるとはいえない。また、Zの従業員はYの制服等を着用していなかったが、営業主体が同一の売場であっても、その売場で取り扱う商品の種類や性質によっては、他の売場の従業員と同一の制服等を着用していないことは、世上ままあり得ることであって、このことも買物客にとって営業主体を外観上区別するに足りるものとはいえない。さらに、Zの発行するレシートにはZの名称が記載されていたが、レシート上の名称は、目立ちにくい上、買物客も大きな注意を払わないのが一般であって、営業主体を区別する外観としての意味はほとんどない。また、ZはYと異なる包装紙や代済みテープを使用していたが、これらは買物客にとってはＢの包装紙等と比較して初めて判明する事柄であって、両者の営業を外観上区別するに足りるものとはいい難い。
（2） 本件においては、一般の買物客がZの経営するペットショップの営業主体はYであると誤認するのもやむを得ないような外観が存在したというべきである。そして、Yは、本件店舗の外部にYの商標を表示し、Zとの間において、出店及び店舗使用に関する契約を締結することなどにより、右外観を作出し、又はその作出に関与していたといえ、上記①および②の要件が存在していたと同視しうる。
（3） Yは、会社法9条の類推適用により、XとZとの取引に関して名板貸人と同様の責任を負わなければならない。
4． 以上から、Xの請求は認められる。
Law Practise 民事訴訟法 基本問題41：主観的予備的併合（同時審判申出共同訴訟）
1． XのY1に対する所有権移転登記請求訴訟とXのY2に対する不法行為に基づく損害賠償請求訴訟は、Y1・Y2それぞれに対し別個に訴訟を提起可能である。しかし。それでは、Xにとって煩雑であるばかりか、紛争の統一的解決も図ることができず、Y1に対する請求では所有権の移転が認められず敗訴となり、Y2に対する請求では所有権の移転が認められて敗訴となるという両負けの危険も存する。
では、Y1を主位的被告、Y2を予備的被告として、主位的被告への請求の認容を解除条件として予備的被告に対する訴訟を提起しうるか。主観的予備的併合の可否が問題となる。
2． 主観的予備的併合とは、共同訴訟人に対する各請求が実体法上の理由で両立し得ない関係にある場合に原告側がどちらか一方の認容を優先的に申し立て、その認容を解除条件として他の請求の審判を求める訴訟形態である。
これによると、前述の別訴による場合の不都合を回避しうる代わりに、主位被告に対する請求の認容判決が確定すれば、予備的被告に対する訴訟は遡及的に訴訟係属を消滅させられることになり、予備的被告の地位が著しく不安定になると同時に、共同訴訟人独立の原則が適用される結果（39条）、一方の上訴によって主位請求と副位請求との併合関係が解消されることになり、裁判所の判断が矛盾する可能性がある。
したがって、このような併合形態は否定されるべきである（最判昭43･3･8民集22-3-551）。
3． そこで、同時審判申出共同訴訟（41条）を利用することが考えられる。
（1） 同時審判申出共同訴訟とは、共同被告の一方に対する権利と他方に対する権利とが法律上併存し得ない場合において、原告の申出により、弁論及び裁判を分離しないで行う併合形態である。
（2） その要件は、①両請求が「法律上併存し得ない関係にある」こと及び②控訴審の口頭弁論の終結の時までに原告の申出があったことである。
②については容易に充足するであるから、①の充足性が問題となる。
ここで、「法律上併存し得ない関係にある」とは、一方の請求の主要事実の一部が他方の請求の抗弁事実となる場合を指し、事実上併存しえないだけの場合はこれに当たらないと解するならば、Y1・Y2の請求はこの場合に該当しないことになる。
しかし、同時審判の申出は、前述のとおり、矛盾した理由による二重敗訴を阻止するための制度であるから、その危険がある限り、「法律上併存し得ない関係にある」とみるべき（または事実上併存しえないだけの場合にも類推適用を認めるべき）である。
（3） 本件においては、同一の建物の所有権の有無が前提であり、矛盾した理由による二重敗訴の危険が認められ、「法律上併存し得ない関係にある」とみるべき（事実上併存しえない関係にあり、41条の類推適用を認めるべき）である。
4． よって、Xは、Y2に対し、同時審判申出共同訴訟を提起しうる。
Law Practise 商法 No.51：会社分割における会社債権者の保護
1． Xは、Y2に対して、詐害行為取消訴訟（民法425条）を提起して、リース料残額債権および遅延損害金を請求している。かかる訴えは認められるか。
2． 詐害行為取消権の成立要件は、①被保全債権が存在すること、②債務者が①の発生後に債務者の財産権を目的とした法律行為をしたこと（詐害行為の存在）、③②によって債権者が害されること（詐害性）そして④②について債務者が悪意であること（詐害意思）である。
以下、上記各要件について検討する。
（1） 本件において、①被保全債権たるXのY1に対するX・Y1間のリース契約に基づくリース料は平成20年1月20日以降未払いとなっており、その残額債権が存在する。また、遅延損害金もその発生原因が詐害行為以前に存在している以上（後述）、被保全債権に含まれる。
（2） 次に、②について、新設分割（2条30号）が財産権を目的とした法律行為といえるかが問題となるところ、新設分割は，一又は二以上の株式会社又は合同会社がその事業に関して有する権利義務の全部又は一部を分割により設立する会社に承継させることである。また、会社法上、新設分割会社の債権者を保護するための規定が設けられているが（810条）、一定の場合を除き新設分割株式会社に対して債務の履行を請求できる債権者は上記規定による保護の対象とはされておらず、上記規定による保護の対象ともされていない債権者については，詐害行為取消権によってその保護を図る必要性がある。したがって、新設分割も財産権を目的とする法律行為としての性質を有するものであるということができる。
もっとも、これについては、新設分割は会社の組織に関する行為であり、新設分割を詐害行為取消権行使の対象とすると、新設分割の効力を否定するための制度として新設分割無効の訴え（828条1項10号）のみを認めた会社法の趣旨に反するとの反論も考えられる。しかし、詐害行為取消権の行使によって新設分割を取 り消したとしても新設分割無効の訴えが規定されて いることをもって，新設分割が詐害行為取消権行使の対象にならないと解すること はできないと解する。
本件において、Y1はX・Y1間の上記リース契約締結に基づくリース料債権は、平成20年1月20日以降未払いとなっているところ、同2月14日にY1を新設分割会社とし、Y2を新設設立会社とする新設分割契約を作成し、同6月19日に効力が発生している。。
したがって、上記②の要件を充足する。
（3） また、③については、Y1は本件新設分割によって、会社としての実体を失っており、その財産はY2に流出している。そればかりか、XのY1に対する債権はY2に承継されていない。
したがって、本件新設分割によって、Xが害されることは明らかである。
（4） そして、④の点について、詐害意思は詐害性の認識で足りると解すべきところ、債務者たるY1は、本件行為によって、Xが害されることは当然認識していたものというべきであり、この点についても肯定される。
3． 以上から、Xは、詐害行為取消訴訟によって、リース料残額債権および遅延損害金の限度で本件新設分割を取消し、Y2に対し、その支払いを請求しうる。
Law Practise 民法Ⅱ No.13：数量不足の担保責任
1．数量指示売買：「当事者において目的物の実際に有する数量を確保するためその一定の面積・容積・重量等を売主が契約において表示し、かつ、この数量を基礎として代金が定められた売買」（最判昭43･8･20民集22-8-1692）
2．XのYに対する代金減額請求
（1）Stg：565条に基づく代金減額請求権
（2）Kg
①売買契約の締結
②数量不足
③代金減額の意思表示
④減額されるべき金額
3．XのYに対する損害賠償請求
（1）Stg：565条に基づく損害賠償請求権
（2）Kg
①売買契約の締結
②数量不足
③損害の発生及びその額
ⅰ．原則：信頼利益（法定責任説）cf．履行利益（債務不履行説）
ⅱ．土地の売買契約において、売買の対象である土地の面積が表示された場合でも、その表示が代金額決定の基礎としてされたにとどまり売買契約の目的を達成する上で特段の意味を有するものでないときは、売主は、当該土地が表示通りの面積を有したとすれば買主が得たであろう利益について、その損害を賠償すべき責めを負わないものと解するのが相当である（最判昭57･1･21民集36-1-71）。
→「特段の意味」あれば履行利益の賠償可
（3）Yの抗弁：Xの悪意
4．Xの解除権行使
（1）Kg
①売買契約の締結
②数量不足
③残存する部分のみであれば買主がこれを買い受けなかったであろうこと
④解除の意思表示
（2）Yの抗弁：Xの悪意
Law Practise 民事訴訟法 基本問題40：共同訴訟人独立の原則
1． Xが併合提起しているY1、Y2およびY3に対する訴訟は、それぞれ建物退去土地明渡請求、賃料相当額の金銭支払請求そして建物収去土地明渡請求であり、「共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合」（40条）にあたらず、必要的共同訴訟とならない。しかし、Y1、Y2およびY3に対する請求は、「同一の事実上及び法律上の原因」（38条）に基づくものであるから、通常共同訴訟にあたる。
したがって、共同訴訟人独立の原則（39条）が適用され、共同訴訟人の1人の訴訟行為等は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。
2． では、Y1・Y3が、Y3が本件土地の賃借権を有することの抗弁を提出することで占有の適法性を主張しているところ、かかる主張は占有権原について何らの主張をしないY2に対する請求に影響を及ぼすか（設問前段）。
（1） X・Y2間の訴訟において裁判所が請求棄却判決を下すためには、Y2の共同訴訟人X1・X3のなしたY2に有利な主張である抗弁がX・Y2間の請求についての訴訟資料となること（主張共通の原則）が必要である。
しかし、ある主張をするかしないかは当事者の自由に任せられているのであって（弁論主義）、前述の共同訴訟人独立の原則（39条）から、共同訴訟人間に主張共通の原則は認められないと解する。
（2） もっとも、共同訴訟人間に補助参加の利益（42条）が認められるときには、特に補助参加の申出がなされなくとも当然に補助参加がなされたものとして取り扱い、共同訴訟人の1人の訴訟行為の効力が他の共同訴訟人に及ぶ（45条1項本文）とする見解がある（当然の補助参加理論）。
しかし、いかなる場合に補助参加関係を認めるのか明確な基準を欠き、徒らに訴訟を混乱せしめるおそれがあり、支持しえない。また、このように解しても、裁判所が釈明権（149条1項・2項）を行使して、他の共同訴訟人に主張するか否かを明らかにさせることができるから、不都合は生じない。
（3） よって、Y2がY1•Y3の主張事実を援用しないかぎり、Y1・Y3による弁済の抗弁の主張はX・Y2間の訴訟における判決の基礎とされず、X・Y2の訴訟に影響を及ぼさず、裁判所は、X・Y2間の訴訟についてはXの請求認容判決を下すべきである。
3． また、Xが、Y1・Y3が主張した事実について明確に争わなかった場合、裁判上の自白が成立するが（179条）、この場合も、Y2がXの自白を援用しないかぎり、Xの自白は、X・Y2の訴訟に影響を及ぼさず、裁判所は、X・Y2間の訴訟についてはXの請求認容判決を下すことになる。
Law Practise 商法 No.50：合併の差止め
第1．Y1・Aの合併
1．Xは、Y1・Aの合併をやめさせるために、Y1に対し、合併の差止めを請求（784条の2）することが考えられる。
（1） 合併の差止請求が認められるためには、①784条の2各号に定める場合であること及び➁消滅株式会社等の株主が不利益を受けるおそれがあることである（784条の2）。
（2） まず、①Y1・Aの合併は、Y1がAの株式の95%を保有していることからAの特別支配会社であり（468条1項参照）、株主総会決議は不要となる（784条1項）場合であり、Xは本件吸収合併の合併比率が不公正であると考えており、749条2号または3号の内容が消滅株式会社等又は存続会社等の財産の状況その他の事情に照らして著しく不当である場合に該当する（784条の2第2号）と主張すべきである。
次に、Xの主張を前提とすれば、②消滅株式会社Aの株主であるXが不利益を受けるおそれがあること（784条の2）にも当たる。
（3） したがって、Xとしては合併の差止めを請求（784条の2）すべきである。
2． また、Xは、仮の地位を定める仮処分（民事保全法23条2項）を申立てることも考えられる。これが認められるためには、Xは、「保全すべき権利」（被保全権利）および「保全の必要性」の存在を疎明することを要する（同13条）。
ここで、Xは、被保全権利として前述の会社法上の差止請求権を主張することになる。また、被保全権利の存在が認められれば、保全の必要性も認められると解する。なぜなら、被保全権利の成立要件に保全の必要性の判断が含まれていると考えられるからである。
したがって、Xは、被保全権利の存在の疎明に成功すれば、仮処分命令が得られる可能性がある。
第2．Y1・Bの合併
1． Xとしては、B代表取締役Y3の行為の差止請求をすることが考えられる（360条1項）。
（1） その要件としては、①法令違反等および➁会社に著しい損害が生ずるおそれがあることが必要である。
（2） まず、Xは、合併比率に不公正があると考えており、これにを前提とすれば、①の要件を充たす。
しかし、合併によってY1・Bの両社は一体となるのであり、不当な合併であってもBの資産・債務は合併後の会社に引き継がれるのであり、Y1に著しい損害が発生するとは考えられず、➁の要件を充たさない。
（3） したがって、Xは、取締役の行為の差止請求をすべきではない。
2． Xは、Y1・Bの合併をやめさせるために、前記同様、Y1に対し、合併の差止めを請求（784条の2）することが考えられる。
（1） 合併の差止請求が認められるためには、①784条の2各号に定める場合であること及び➁消滅株式会社等の株主が不利益を受けるおそれがあることである（784条の2）。
（2） まず、①Y1・Bの合併は、Y1がAの株式の70%を保有しているにとどまることから784条の2第2号の場合に該当しない。しかし、Xは、合併比率に不公正があると考えていることから、本件合併に法令違反があるとして同1号に該当すると主張すべきである。
次に、Xの主張を前提とすれば、➁消滅株式会社Aの株主であるXが不利益を受けるおそれがあること（784条の2）にも当たる。
（3） したがって、Xとしては合併の差止めを請求（784条の2）すべきである。
3． また、Xは、仮の地位を定める仮処分（民事保全法23条2項）を申立てうることも前記同様である。
